lunes, 11 de enero de 2021

La Legalización del aborto una reflexión desde el derecho natural


 por Carlos Mata, egresado de Derecho de la USIL

Hace unos días, el Senado Argentino, aprobó con una holgada ventaja la Ley de interrupción voluntaria del embarazo (aborto), reacciones a favor y en contra no se hicieron esperar dentro y fuera de Argentina.

En nuestro país los argumentos a favor señalan que no existe vida en el feto y que por tanto la mujer tiene el derecho a elegir sobre su cuerpo; por otro lado, lo argumentos en contra señalan que existe una vida independiente al de la madre que merece protección. Ahora, excluyendo las consideraciones sociológicas y partiendo de la premisa de que desde la concepción existe vida humana, pocos son los que niegan la legitimidad de la ley desde los postulados del Derecho natural cuando es esta la herramienta jurídica idónea para combatir una ley injusta, v. gr. Tomas de Aquino exhortaba al incumplimiento de toda ley no conforme a la razón porque sería una corruptio legis.

Esta ausencia del Iusnaturalismo en el debate en mi opinión se debe a dos motivos: (i) la inexistencia del curso en el plan de estudios de la mayoría de universidades del país, y (ii) la falsa creencia en que el positivismo jurídico es suficiente para la formación de un abogado. Obviamente, no pongo en duda la funcionalidad del positivismo para resolver eficientemente aspectos relacionados con la regulación del mercado, sistema previsional, las relaciones laborales, etc. Sin embargo, el problema surge cuando con el positivismo se pretende regular contrariamente a aquellos principios ónticos que por medio de la razón permiten a todos los seres humanos distinguir entre lo bueno y lo malo, por ejemplo; todo ser humano sabe que matar es malo.

A continuación, desarrollaremos mediante argumentos nuestra posición, la cual plantea la ilegitimidad de una ley que legalice el aborto desde la posición del  Iusnaturalismo

En la actualidad, los avances científicos en la ciencia moderna (genética, embriología y biología) nos brindan argumentos científicos que demuestran la existencia de un ser humano único e irrepetible desde el momento de la fecundación, el cual es el inicio de un proceso que se prolongará hasta su muerte. Es así que desde el campo de la ciencia genética se demuestra que de la fusión  del gameto masculino (espermatozoide ) y el femenino (óvulo) a través de la fecundación se da origen a un nueva célula (cigoto) el cual presenta un sistema con una información genética autónoma y distinta de las células somáticas del organismo paterno y materno, es decir se activa un nuevo, único e irrepetible genotipo, one cell embryo.

De la misma manera, la ciencia de la biología ha demostrado que la fecundación es un proceso de transmisión de una vida a otra a través de un proceso de copia en moldes del gameto al cigoto que se origina desde el momento de la fecundación. Este proceso produce un one cell embryo con un ADN propio e irrepetible diferente al de cualquiera de sus parentales y al de cualquier otro ser humano, con una capacidad genética propia y suficiente para su desarrollo desde la concepción, es decir el no nacido es un nuevo ser biológico desde la concepción.

Asimismo, la ciencia de la embriología, señala que el embrión se constituye cuando existe un ente biológico con genética propia para su desarrollo, este proceso se inicia desde la fecundación y se prolongará hasta que sea un cuerpo maduro (Catapano: 2018)

Durante siglos la humanidad ha concebido la idea de una justicia universal e inmutable fundada en principios eternos que descansan en la misma naturaleza del ser humano. Es así que desde la antigua Grecia  filósofos como Heráclito o Platón creyentes de un derecho basado en los más íntimo del ser humano, que era permanente y eterno, se opusieron, al relativismo de los filósofos sofistas, que negaban la existencia de leyes universales e imperecederas y que como el sofista Trasímaco señalaba: las leyes eran creadas por los hombres para satisfacer sus propios intereses (Bodenheimer: 1942). De igual forma, de la mano de la filosofía estoica el Naturalismo enfrentó el pragmático derecho positivo romano influyendo en instituciones como la esclavitud y la familia; posteriormente durante el medioevo destaca Tomás de Aquino, el cual influenciado por el pensamiento aristotélico sistematizó y, sentó las bases de un derecho natural racional, afirmando que si bien es cierto que el ser humano no puede conocer la ley eterna puede participar de ello a través de la razón y así distinguir entre lo bueno y lo malo.

Sin embargo, a partir del siglo XVI en respuesta a la pretensión totalitaria de la Iglesia y , primero a la anarquía del sistema político feudal, segundo al absolutismo estatal, surge un espíritu individualista que encontró en el Derecho Natural su expresión. Es en esta etapa, en donde filósofos como Grocio, Hobbes, Spinoza, Pufendorf y Wolf propugnarían la necesidad de un Estado fuerte que proteja las libertades del individuo; aunque después con Locke, Montesquieu, Rousseau se propugnaría por un sistema teórico-político que reconociera y protegiera los derechos naturales como el goce de la vida, la propiedad y la libertad de la injerencia del mismo Estado. Dos siglos después de la mano del Liberalismo clásico serian la Revolución Americana y francesa quienes se asegurarían de positivizar derechos naturales como la vida, entre otros, como un derecho humano universal, esto sería imitado por diversas naciones en sus declaraciones de derechos o constituciones políticas hasta nuestros días. En consecuencia, una ley que permite matar a otro ser humano no puede ser justa por dos razones:

Por un lado, porque es contraria al Derecho Natural que está implícito en la razón humana que nos dicta que matar a otro ser humano no es justo y;

Por otro lado, porque es contraria al mismo Derecho Positivo que reconoce la vida como un derecho fundamental v.gr. el siguiente silogismo explica este razonamiento:

Premisa 1: La vida es un derecho humano;

Premisa 2: El aborto atenta contra la vida;

Conclusión: El aborto es contrario a los derechos humanos.

Finalmente, son dos las premisas que a lo largo de nuestra exposición nos sirven de fundamentos para sustentar nuestra conclusión: primero, los aportes de la ciencia hoy en día en campos como la genética, biología y embriología demuestran que la vida humana se origina desde el momento de la fecundación y que es independiente a la vida de la madre.

Segundo, entendemos por Derecho Natural a aquellos elementos compartidos por todos los pueblos y naciones cognoscibles por la razón que encuentran su expresión en el Derecho y su ideal en la justicia; y que luego de un largo proceso de racionalización fueron positivizados con el triunfo del Liberalismo Clásico en la Revolución Norteamericana y Revolución Francesa como Derechos Humanos universalmente reconocidos.

En consecuencia, nos permiten concluir que una legislación que permite el atentado contra la vida de un ser humano prima facie seria ilegitima jurídicamente porque, sería contraria a los principios de conservación del individuo y la especie que responden a la naturaleza humana y que se materializan en el derecho a la vida. Sin embargo, una política eugenésica como el aborto, no solo es incompatible con el Derecho Natural, sino como deductivamente nos hemos podido dar cuenta con el Derecho Positivo de raíz liberal que es  la base ideológica en mayor o menor medida de nuestros ordenamientos jurídicos.

Asimismo, es contradictorio que activistas, políticos, influencers, etc que defienden apasionadamente los derechos humanos, en este caso, se nieguen hacerlo recurriendo a argumentos que parten de premisas fundadas en juicios contradictorios. Esta actitud, demuestra que la defensa de los Derechos Humanos responden, en muchos casos, a intereses y criterios subjetivos (políticos, económicos, etc.) y que como en la época de los sofistas griegos buscan relativizar la justicia según sus propios intereses.

viernes, 27 de noviembre de 2020

La incapacidad moral para el Tribunal Constitucional, entre el positivismo y el naturalismo

 


Por Carlos Mata

El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente 00002-2020-CC/TC declaró improcedente la demanda competencial que exhortaba al Colegiado  delimitar jurídicamente lo que debía entenderse por incapacidad moral.

Del contenido de los votos dirimentes de los Magistrados podemos extraer dos posiciones que responden a filosofía jurídica y que enriquecen dicha sentencia. Es así que de los argumentos de la ponencia de la magistrada Ledesma Narváez quien aboga por la delimitación normativa de la incapacidad moral, podemos entender que sus fundamentos responden a una concepción positiva del derecho. En contraposición a esta posición, el magistrado Blume Fortini  adopta una posición iusnaturalista que rechaza cualquier intento de normativizar un concepto valorativo como, en este caso, es la moral. Obviamente, la situación política del país originada por las luchas de las facciones por el poder o la impunidad y, la información parcializada que difunden la mayoría de medios de comunicación mediatizan el alcance iusfilosófico contenido en esta sentencia. Por ello, creemos que es necesario hacer una digresión que nos permita delinear algunas ideas, desde nuestro punto de vista, acerca del naturalismo escolástico y el positivismo.

La escolástica entendió que el Derecho seria valido cuando la finalidad de ésta, sea  la justicia y; solo se podría alcanzar ello, cuando se complemente con la ley natural que es objetiva y por tanto la verdad. Esta dualidad respondía al pensamiento de Platón de las ideas, lo que significaba partir de la premisa de que los objetos podían ser conocidos de dos formas; por un lado, a través del conocimiento que permite conocer lo objetivo que era lo permanente de los objetos; y, por otro lado, a través de los sentidos que permitía no conocer sino opinar a partir de juicios subjetivos que se formaban a partir de los objetos. En consecuencia, el derecho natural representaba lo objetivo e inmutable, mientras que la ley positiva lo subjetivo y cambiante.

Sin embargo, a mediados de siglo XIX se produce un fuerte movimiento que se oponía a cualquier interpretación metafísica del Derecho que se conoce como positivismo. Entre sus principales exponentes encontramos a Compte, Jhering, Bentham, Kelsen, este último, autor de la Teoría Pura del Derecho, doctrina que ha tenido y tiene gran influencia en el mundo jurídico y; que en líneas generales concebía que el Derecho debía ser estudiado tal como es y, para ello debía ser liberado de toda concepción moral o social sin importar si era justo o injusto.

Sin embargo, creemos que el positivismo resalto negativamente y adrede el sentido idealista del  iusnaturalismo, el cual, como en el caso de la escolástica si estaba bastante influenciado por consideraciones teológicas, no obstante ello, su fundamento era la razón humana, porque como diría el doctor eximius Francisco Suarez el Derecho Natural responde a la razón, por lo cual el Derecho Natural es exclusivo de los hombres. Por esta razón, ellos entendieron que la norma seria injusta cuando sea contraria a la razón porque no permitía al hombre en libre albedrío discernir  entre lo bueno o lo malo. Por el contrario, el iuspositivismo prescindía de cualquier elemento valorativo contenido en el Derecho que pudiera determinar su justicia o injusticia, en tanto su objeto de estudio no era lo justo o injusto de la ley sino únicamente su aspecto formal, dicha característica lo hacía inocuo ante una democracia o una autocracia, pudiendo justificar tanto a una como a la otra de la misma manera, en tanto, desprendido de elementos valorativos la única preocupación del positivismo era la existencia de un poder que asegure el carácter coactivo del derecho imperativo.

En conclusión, en una época de gran relativismo como la que nos ha tocado vivir, el conocimiento y la  discusión entre iusnaturalismo y iuspositivismo no debe ser calificada de bizantina ni  ser relegada exclusivamente al ámbito académico ya que, hoy más que nunca las libertades individuales como la libertad de pensamiento, libertad de expresión, libertad de religión o propiedad corren peligro de ser restringidas por el legislador o gobernante de turno que siguiendo sus propios intereses no teniendo reparos en  hacer uso del Derecho, como expresión del poder estatal, para alcanzar sus objetivos. Un claro ejemplo de esta situación, es el fallido intento del ex presidente Martín Vizcarra, que no dudo en recurrir al Tribunal Constitucional con la finalidad de delimitar jurídicamente el concepto de la incapacidad moral, con el objeto de evitar su vacancia. Obviamente, Constitucionalista o no, toda persona con capacidad de razonamiento es capaz de conocer que tanto matar como mentir son actos no morales, pero eso no fue impedimento para que Vizcarra intentara utilizar el Derecho para restringir nuestra libertad, estableciendo que es moral y que no es moral al mismo estilo de los autócratas del siglo XIX que utilizaron el positivismo para imponer su poder.

Por estas razones,  resulta de mucho valor la posición del Magistrado Blume Fortini, debido a que  saca de sus cuarteles de invierno al iusnaturalismo para hacer frente al avance del positivismo jurídico.

domingo, 22 de noviembre de 2020

Politikoon, análisis politico independiente, Episodio 1,Vacancia,Generación Bicentenario Merino y Sagasti


Nota por Carlos Mata

Politikoom, es el programa de análisis Político independiente, que nuestro coordinador Carlos Mata para la Revista de Actualidad y Política Punto de Encuentro realiza, En su primer episodio tuvo como invitado al Ex Secretario Nacional de Juventudes de Acción Popular, Carlos Mariategui,actual Regidor de Lima, para confrontar criterios acerca de los tumultuosos acontecimientos originados por la vacancia de Martín Vizcarra.

Durante, la entrevista, se comentó cerca de la imparcialidad de los medios de comunicación al momento de informar y la no democratización de la información, ya que se confirma la teoría de los algoritmos, al haber quedado demostrado que solo un tipo de información es recibida en grupo de personas, a través de las redes de comunicación. Está situación, es por muchos conocidas, en tanto en EEUU durante la administración Trump. fue expuesta la preocupante vulnerabilidad en que se encuentran las libertades por la gran cantidad de información que estaban en manos de las redes sociales.

Sin embargo, también se reconoció la falta de empatía del  Merino "el breve", así como el de su premier;para entender lo que estaba pasando en la calle. Asimismo,también se abordó lo peligroso que significaba que la juventud antes apática a la realidad política, hoy se avoque a las calles a ajusticiarla,porque se justos reclamos podrían  justificarse en  ideologías de corte autoritario y, por ende, peligrosas para la democracia.
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En conclusión,  se coincidió con la necesidad de los partidos políticos, las asociaciones civiles, colegios profesionales, instituciones educativas y en general cualquier forma de organización de los hombre que quiera promover la justicia, fomenten en la juventud el reforzamiento de valores cívicos en la comunidad que promuevan la democracia y la libertad no desde un sola posición ideológica sino desde diversidad de pensamiento.

lunes, 9 de noviembre de 2020

Los mecanismos de control político en una Democracia Liberal



En el último quinquenio las crispaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo han producido una exposición ante a la opinión publica de instituciones constitucionales como: la cuestión de confianza, moción de censura o vacancia presidencial. Sin embargo, esta exposición ha sido negativa ,ya que políticos de oposición u oficialistas ,según las circunstancias, han venido desacreditando a dichas instituciones sin un fundamento legal , unido a ello la mediatización de los medios de comunicación y las opiniones parcializadas de algunos constitucionalistas  han relativizado el objeto y finalidad de estas instituciones; pese a que, los hechos demuestran que sin ellas las democracias no podrían juzgar ni sancionar a funcionarios incluido al presidente, que utilicen el poder para beneficios personales o tiranizando al pueblo. A continuación, expondré someramente las causas primeras o filosóficas de estos mecanismos constitucionales y, a partir de allí extraeremos una conclusión.

Es probable que los filósofos que inspiraron el liberalismo clásico no se hubieran imaginado que sus ideas filosóficas, que nacieron como una repuesta al absolutismo, influenciarían a cientos de naciones desde fines del siglo XVIII hasta la actualidad. Del mismo modo, es poco probable, que los protagonistas de los hechos 1799 que desencadenaron en la Revolución Francesa o,  el proceso emancipador de las colonias inglesas que devinieron en Constitución de los Estados Unidos de 1787 hayan imaginado que otras naciones seguirían su ejemplo. Es así que las ideas de Soberanía Nacional de la escolástica de  Francisco Suarez y Luis de Molina, así como también el iusnaturalismo de Locke, la división de poderes de Montesquieu o el Judicial review de Madison empujaron a cientos de procesos revolucionarios en el mundo con el objeto de darse una estructura política con la finalidad de someter, limitar y controlar el poder.

 El Perú no fue la excepción, pese a que la prohibición de libertad de imprenta impidió el acceso libre a la literatura enciclopedista, indirectamente el constitucionalismo liberal llegaría a través de la Constitución de Cádiz de 1812 ,que remplazo la vieja Monarquía absolutista hispana por una constitucional, por la cual se dividió, limito y sometió el poder a la Constitución.

La filosofía liberal clásica partía de la premisa de proteger el Derecho Natural frente a las injerencias arbitrarias del Estado; ¿pero que entendía el liberalismo clásico por derecho natural? siguiendo a John Locke se consideraba que el estado natural del hombre era vivir en perfecta libertad,  regido por un derecho natural que enseñaba a los hombres que siendo iguales nadie debía perjudicar al otro en su libertad. Entonces los hombres, con la intención de asegurar el mayor disfrute de esos derechos, establecieron un pacto por el cual cada hombre pactaba la entrega de su derecho natural no a un hombre, en oposición a Hobbes, sino a la comunidad entera que se encargaría de hacer efectivo ese derecho natural. Sin embargo, ¿cómo se protegería ese derecho natural del abuso del poder?,  seria Montesquieu, cuya filosofía política coincidía con Locke sobre la necesidad de proteger la libertad humana, quien planteo la Teoría  de la división de poderes como sistema político que limitando y contraponiendo el poder con otro poder evitaría el uso abusivo y arbitrario en desmedro de las libertades individuales. Al respecto, Edgar Bondenheimer graficaría con sus palabras la importancia de estas teorías “la teoría de Locke se refiere a la substancia de la libertad, en tanto que la de Montesquieu esta en relación con la garantía”.

En conclusión, la filosofía política del constitucionalismo liberal clásico surge de la necesidad de proteger ese derecho natural que tienen todos los seres humanos frente a cualquier injerencia abusiva y arbitraria del poder. Para ello, en ejercicio de su Soberanía, los pueblos desde finales del siglo XVIII  han ido perfeccionando un sistema político en donde el poder estaría dividido y controlado por otros poderes con la finalidad de frenar cualquier exceso del poder. Actualmente, pese a que las ideas liberales han ido cambiando, instituciones como la cuestión de confianza, moción de censura y vacancia presidencial, que no son exclusivas de nuestro sistema constitucional, responden a esa necesidad primigenia que inspiro a los pensadores del liberalismo clásico, que es el equilibrio de poderes (checks and balances).En consecuencia, argumentar que el uso de estos mecanismos de control político debilitan la democracia es una falacia, porque como hemos podido señalar en los parágrafos anteriores su función no es otra que proteger la democracia.




domingo, 4 de octubre de 2020

Prisión Preventiva: El Principio de Proporcionalidad como estándar para determinar su desproporcionalidad sobrevenida en el tiempo.

 



La prisión preventiva regulada bajo el sistema procesal inquisitivo,  prevaleció en América Latina hasta finales del siglo XX; se caracterizó, por ser la regla general del sistema frente a los delitos ocupando la sentencia un lugar secundario. Esta situación llevó a entender la prisión cautelar con una pena anticipada[1], debido a que se entendió a la restricción de la libertad cautelar como un mecanismo de presión utilizado durante el proceso para obtener una confesión del imputado sin importar su libertad, derecho a la defensa o presunción de inocencia; obviamente, estábamos ante un proceso que prescindía del debido proceso. El advenimiento de la democracia en la Región, conllevo a la adopción de un sistema económico y político liberal que  opto por suscribir convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, en donde las garantías procesales a través del debido proceso[2], ocupaba un lugar privilegiado; esto impulso un proceso de reforma en todo América que se materializó con el remplazo del sistema procesal inquisitivo por sistema acusatorio[3] que prima facie aseguraba para la prisión preventiva un lugar secundario y excepcional. A continuación, analizaremos primero la naturaleza jurídica del encarcelamiento preventivo en el Perú; luego, planteamos la posibilidad de una vez dictada la prisión preventiva pueda cesar por devenir en desproporcional después de dictado el auto de encarcelacion.
La prisión preventiva responde a una lógica cautelar que justifica su aplicación en tanto se garantice la realización exitosa del proceso. Por ello, su procedencia requerirá de dos elementos, por un lado, fumus bonus iuris[4] comprobación de elementos que vinculen al imputado con el hecho investigado[5]; al respecto, la CIDH ha dicho que deberán existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida al proceso[6]; y en el mismo sentido, la Corte Suprema de la Republica a señalado que debe existir un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos[7]. Por otro lado, periculun in mora (peligro procesal)[8] que esta subdividido en dos elementos que se valoraran: peligro de fuga y peligro de obstaculización probatoria; ergo la presunción de inocencia no se vulneraria porque no se buscaría determinar la culpabilidad sino la existencia de peligro procesal  ; con el mismo razonamiento la CIDH señala “la prisión preventiva es una medida cautelar no punitiva”[9].Cabe agregar que el análisis debe hacerse objetivamente y según el caso en concreto, por ejemplo para determinar el peligro de fuga, existe una lista de criterios en el código procesal penal peruano ;pero esto, no significa que sea un número clausus y que ausencia del alguno de ellos determine el peligro de fuga; en ese sentido la Corte Suprema[10] señaló, que la sola situación de inexistencia de arraigo no genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva.
Las causales supra comentadas para valorar el peligro procesal no son las únicas, existe otra que requiere la prognosis de la pena mayor a cuatro años, la cual no solo se fijará en base a lo establecida en el tipo penal; sino que se determinará según la Corte Suprema ha dicho[11] a través de un análisis que aborda diversos principios (principio de lesividad y proporcionalidad) y elementos derecho penal material (causas de disminución o agravación de la pena, fórmulas del derecho penal premial y otras circunstancias que el juez puede usar para establecer la pena); Sin embargo, a diferencia de las otras causales que teleológicamente persiguen evitar el peligro procesal, esta se caracteriza por la inexcarcebilidad de ciertos delitos mutatis mutandi nos topamos ante un rezago de la vieja legislación procesal inquisitiva; entonces, es legítimo preguntarse ¿ qué pasó con la reforma del sistema procesal penal?.
La respuesta a lo dicho en el parágrafo anterior se debe a que en las últimas décadas la tasa de criminalidad en América Latina ha tenido un vertiginoso crecimiento, según el Programa Nacional de las Naciones Unidad para el Desarrollo, en adelante PNUD, en el Perú muestra los siguientes porcentajes[12] de población que fue víctima (victimización) de robo es de 23,43%; robo con violencia son 36.60% y robo con porte de arma de fuego son 47,2%. Asimismo, la PNUD señala que el porcentaje de percepción de inseguridad entre los latinoamericanos es alto, siendo en el Perú  mayor al 50%.; en consecuencia, la opinión pública, alarmada aún más por los medios de comunicación,  ha sido critica con el sistema judicial pidiendo cambios legislativos en el sistema procesal penal que abogan por mayor seguridad. Por esta razón, a partir del año 2000  en América Latina se inicia una contra reforma de los códigos procesales ya reformados que se caracterizaría por un mayor énfasis en la persecución penal. En este nuevo contexto, el Perú inicio su reforma procesal con la entrada en vigencia en 2004 del nuevo código procesal penal[13]; y aunque, adopto el sistema acusatorio el porcentaje de presos sin sentencia sigue siendo alto, según el Boletín estadístico institucional del Ministerio de Justicia del año 2019  un 39,36 % de presos no tienen sentencia y el primer censo Nacional Penitenciaria 2016 arroja 51.3% de presos sin sentencia.
Lo antedicho refiere que el porcentaje de presos sin sentencia sigue siendo bastante alto, lo que  nos permite inferir que la prisión preventiva no es aplicada por la jurisdicción ordinaria excepcionalmente. Sin embargo, la problemática de presos con restricción de libertad sin sentencia podría solucionarse simplemente remitiéndose a lo establecido por organismos internacionales y lo establecido por el Tribunal Constitucional. En ese sentido,  la  CIDH en el informe 35/07 establece  que del carácter temporal y provisional  de la medida cautelar se desprende la razonabilidad de su duración, así se deberá ordenar la libertad  por ser  desproporcional no solo cuando se mantenga la privación de la libertad  vencido el plazo de duración, objetivamente establecido en la legislación interna, sino también antes del vencimiento. En ese mismo sentido, El tribunal constitucional en su jurisprudencia ha establecido 4 criterios que teniendo como parámetro el  test de proporcionalidad analizaran la razonabilidad o irrazonabilidad[14] de la restricción del derecho fundamental a no ser privado de la libertad aun cuando no haya vencido el plazo de duración de la medida .Estos criterios son los siguientes: (i) Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida”, (ii) Complejidad del asunto; y, (iii) Actividad procesal del detenido[15]. Ahora una vez analizados y determinados los criterios supra en el caso en concreto se utilizará el principio de proporcionalidad o razonabilidad[16] para determinar, en palabras de Castillo Cordova, si la  duración de la medida no  termina por violar el contenido constitucional del derecho a la libertad. Estos criterios serán evaluados conforme el parámetro  del test de proporcionalidad con su trilogía: (i) idoneidad, (ii) necesidad; y, (iii) proporcionalidad en strictu sensu.
En conclusión, la corriente ideológica que busco reformular el viejo sistema inquisitivo concibió una legislación donde se respetaría y promovería las garantías procesales. No obstante, su antítesis la ideología que propugna más Seguridad y Orden Público, impulsó una contrarreforma en toda Latinoamérica que fácticamente remplazaría excepcionalidad por habitualidad. En nuestro país,  prisión preventiva coherentemente con el proceso reformador de América paso a  ser una medida excepcional; no obstante, fácticamente el criterio para su aplicación no es la excepcionalidad sino la habitualidad. Siendo la  causa se dicha situación tres factores extrajurídicos que relativizan la regla general :(i) opinión pública, (ii) medios de comunicación; y (iii) partidos políticos. Consecuencia de esta situación casi la mitad de la población penitenciaria no tiene una sentencia. En este estado de las cosas,  una solución posible para revertir esta situación, sería que  acorde con el principio de provisionalidad el juez vuelva a analizar la razonabilidad  de la prisión preventiva sobrevenida después de su procedencia. Para ello, según el caso en concreto y objetivamente, se identificarán los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional para utilizarlos como premisas que nos permitiría argumentar ,siguiendo la técnica de la ponderación de principios, la arbitrariedad o desproporcionalidad en que pueda haber sobrevenido una medida cautelar que en su origen pudo haber sido razonable. El principio de proporcionalidad o el test de proporcionalidad será el estándar, conforme a lo establecido por el TC, que nos servirá para ponderar la mayor o menor afectación de los dos principios en juego: la presunción de inocencia y el deber del estado de perseguir el delito. En caso la afectación del derecho a la libertad tenga mayor afectación significara que el derecho de la libertad está siendo afectado en su contenido esencial; significando esto, una situación no aceptable en un Estado Constitucional de Derecho que deberá terminar con la afectación del contenido esencial del Derecho fundamental ordenando inmediatamente la libertad del coaccionado.

Bibliografía
DUCE, Mauricio; PODESTA, Tobias; RIEGO, Cristian. Visión Panorámica sobre el uso de la Prisión Preventiva en América Latina en el contexto de los Sistemas Procesales Penales Reformados. En Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA. Prisión Preventiva en América Latina. Enfoques para Profundizar en el debate.2013.Disponible en  http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30357.pdf
SAN MARTIN, Cesar, Derecho Procesal Penal, t. I,Ed. Grijley,Lima,1999
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS, seguridad ciudadana con rostro humano: diagnostico y propuestas para América Latina, en Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014. Disponible en https://www.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf
BIGLIANI, Paola; BOVINO, Alberto, Encarcelamiento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2012
CASTILLO CORDOVA, Luis, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano,Lima,2005.Disponible en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/1908/Principio_proporcionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1&isAllowed=y
                                                             



[1] Duce, Mauricio; Podesta,Tobias; Riego, Cristian. Visión Panorámica sobre el uso de la Prisión Preventiva en América Latina en el contexto de los Sistemas Procesales Penales Reformados. En Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA. Prisión Preventiva en América Latina. Enfoques para Profundizar en el debate.2013.Disponible en  http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30357.pdf
[2][2] Como bien explica SAN MARTIN “(…) La pretensión punitiva del Estado debe determinarse y realizarse en el proceso penal. Es lo que se denomina garantía procesal, reconocida constitucionalmente en el art. 139.10 de la constitución. La sanción penal solo puede tener lugar en los marcos de un debido proceso (art. 139.3 de la Constitución), es decir, de un proceso justo y equitativo que asegure el derecho de defensa y un tratamiento digno, bajo el imperio del principio de proporcionalidad (…)” (SAN MARTIN, Derecho Procesal Penal, t.I.,PG.13)
[3] Ibídem.
[4] EXP. N.° 2268-2002-HC/TC
[5] Art. 268.a, DS5/2003,de julio 2004
[6] CIDH, caso Tibi vs. Ecuador, citado en Encarcelamiento Preventivos y Estándares del Sistema Interamericano, PG. 22. 
[7] CSJ, Casación Penal Nro. 626-2013
[8] Art. 268.c, DS5/2003,de julio 2004
[9] CIDH, caso Rosero vs Ecuador, citado en Encarcelamiento Preventivos y Estándares del Sistema Interamericano, PG. 26.
[10] CSJ, Casación Penal Nro. 626-2013
[11] CSJ, Casación Penal Nro. 626-2013
[12] Estos datos provienen del Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014: Diagnostico y propuesta para América Latina de PNUD. Disponible en https://www.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf
[13] Decreto Supremo 005-2003 , de julio del 2004
[14] Como bien explica Cordova, si bien en principio no existe un criterio uniforme en el Tribunal Constitucional que entienda a la proporcionalidad o test de proporcionalidad y Razonabilidad o test de razonabilidad  como una identidad lo más conveniente es entenderlo como una unidad. El autor dice “(…) se consolida este entendimiento unitario si se concibe que la proporcionalidad o razonabilidad significan exactamente lo contrario a arbitrariedad. Es decir, lo razonable y proporcionado supone el rechazo de todo acto o norma arbitraria (…)” ( Castillo Cordova, Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ,pg 10) Disponible en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/1908/Principio_proporcionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[15] EXP. N.º 2915–2004–AA/TC



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