¿Militares denunciados por rebelión, sedición y conspiración? censura disfrazada de legalidad

 

A el convulsionado ambiente post electoral  peruano, bombardeado de denuncias de fraude de Keiko Fujimori y  amenazas de golpe de estado de parte del señor Castillo, se le sumo la denuncia del presidente encargado Sagasti por delitos políticos (rebelión, sedición y conspiración) a oficiales en retiro de las FFAA como respuesta a una carta suscrita por estos oficiales que exhortaba a altos oficiales de las FFAA a no reconocer los resultados mientras no se esclarezcan las presuntas irregularidades en el proceso electoral. Sin embargo, podríamos preguntarnos si ¿esta carta es indicio suficiente para creer que estos oficiales en retiro estén conspirando para llevar a cabo una rebelión o sedición?, veamos.

El código Penal (CP) señala sobre el delito de rebelión( art. 346) (…)El que se alza en armas deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional (…) y el delito de sedición art. 347 (…) El que sin desconocer al gobierno legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales (…).Al respecto, corresponde ahora examinar si dicha conducta encaja dentro de la norma porque solo así cumpliría con el primer elemento de la antijuridicidad que es la tipicidad.

Para ello, analizaremos primero los delitos políticos (rebelión, sedición) y después la conspiración, en razón a que el segundo es subordinado de los primeros porque gira en torno a sus elementos típicos. En ese sentido, de su literalidad observamos elementos en común en ambos delitos, como el verbo “alzar” en armas y  la ausencia de violencia. Como vemos no podemos encontrar diferencias de su tenor literal, pero si de la finalidad perseguida por sus actores, como por ejemplo, en el delito de rebelión es terminar con el gobierno o el orden constitucional; o, en la sedición,  impedir que la autoridad cumpla con sus funciones, leyes o resoluciones. En consecuencia, de la afectación al bien jurídico que protege la norma podemos extraer sus diferencias.

En ese sentido, tenemos que en el delito de rebelión el bien jurídicamente protegido es el orden constitucional y en la sedición el orden público. Sin embargo, antes de seguir cabría preguntarnos ¿porque el orden público debe estar dentro del ámbito de protección de los delitos políticos? .Varios autores, como el profesor Muñoz Conde, sostienen que en estos delitos se debe tener una concepción plural del bien jurídico. Esto quiere decir que la sedición será un delito político, en tanto, se atente contra el orden público pero con la finalidad mediata de alterar el orden constitucional democrático

Ahora, atendiendo a la intensidad de afectación al bien jurídico, no cabría clasificarlos como delitos de lesión porque su realización no implica la lesión de un  bien jurídicamente tutelado. Por lo tanto, cabría clasificarlos como delitos de peligro, porque existe una puesta en peligro del bien jurídico, dentro de los cuales, los clasificaremos como delitos de peligro hipotético porque su consumación no requiere la puesta en peligro del bien jurídico pero sí que la conducta sea idónea para hacerlo.

Respecto al sujeto activo, es decir a las características de los sujetos que intervienen es estos delitos, la literalidad de los artículos 346 y 347 nos dice que estamos ante una conducta plural “el que se alza en armas (…), entonces son delitos plurisubjetivos porque requieren la participación de varios sujetos activos para su realización. Estos se clasifican en comunes y especiales, en los primeros el sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras en los segundos, es necesario poseer una cualidad en concreto. Dentro de los especiales tenemos propios, donde el sujeto activo debe cumplir determinada cualidad, e impropios, donde el sujeto activo es cualquier persona pero si los comete quien ostenta una específica cualidad la pena se agravara como, por ejemplo el art 351  señala que si un militar usurpa, seduce o retiene ilegalmente el mando de tropas para cometer sedición o rebelión “la pena no será mayor a los dos tercios del máximo señalada para el delito que se trata de perpetrar”.

La jurisprudencia nacional, sobre los delitos políticos, en la sentencia a Antauro Humala, entre otros delitos, por rebelión, señala que el alzamiento “Andahuaylazo” liderado por Antauro Humala con el apoyo de reservistas del denominado movimiento político “etnocacerista” califica como el delito político de rebelión porque fue un alzamiento con armas para asaltar y mantener el control de la dependencia policial de la ciudad exigiendo la renuncia del Presidente de la Republica Alejandro Toledo.

Por otro lado, la jurisprudencia española  dice que no cualquier acto político que atente contra el orden constitucional es un delito político, por ejemplo, motivado por la declaración de Soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña, aprobada por el Parlamento en el año 2013, el Presidente de la Generalit, Arturo Mas intento hacer cumplir la declaración e independizar a Cataluña motivo por el cual fue querellado por los delitos de rebelión y sedición, entre otros, porque era un acto reñido con la Constitución y atentaba contra el orden Constitucional Español

 Al respecto el TSJC, sobre la rebelión y sedición, dijo “(…) es presupuesto necesario del delito que con intención de declarar la independencia de parte del territorio nacional se produzca un alzamiento violento y público, esto es, mediante una actitud activa por la fuerza o estando dispuesto a su utilización y en forma pública, patente o exteriorizada “.Como vemos el razonamiento del Tribunal es que para que exista un delito político tiene que existir un alzamiento en armas.

Acerca de la conspiración podemos decir que es un acto previo a la realización de la rebelión o sedición, es así que el artículo 349 nos dice, “El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín (…)”. Este es un delito plurisubjetivo y especial impropio que es punible, como acto previo, por su peligrosidad respecto al bien jurídico protegido. En este delito los sujetos activos son coautores anticipados porque todos realizan conjuntamente el hecho ilícito. En consecuencia, el Ministerio Publico, en el presente caso, antes de formalizar investigación preliminar, deberá demostrar indicios que sustenten la presunción de la existencia de un acuerdo de estos oficiales para perpetrar esos delitos.

Concluimos, después de analizar los elementos que la norma y jurisprudencia (nacional e internacional) requieren para que un hecho cumpla con el primer elemento de la antijurícidad que es la tipicidad, diciendo que la conducta de estos oficiales no calza dentro de los delitos de rebelión y sedición. Asimismo, respecto a la conspiración creemos que de no existir ningún indicio que demuestre se estaba planeando un delito político poco o nada podrá hacer una carta suscrita por militares en retiro sin poder efectivo. En consecuencia, todo pareciera indicar que el Presidente encargo, con esta denuncia, pretende utilizar la legalidad para disfrazar la censura contra estos militares que en ejercicio de su libertad de expresión públicamente expresaron su preocupación ante el escenario político actual.

Los caviares y caviaras, apostatas de la democracia

 

Por Carlos Mata Ramirez

Después de las presuntas irregularidades que se han presentado en los comicios electorales del 6 de junio, cuestionado incluso por un Magistrado del JNE, me sorprende que los caviares, otrora ferverosos críticos de la autocracia de Alberto Fujimori, hoy califiquen de golpistas, al mismo estilo de la autocracia que tanto odian, a quienes osamos cuestionar la  transparencia de estas elecciones. No hay duda que los caviares se han convertido en apostatas de la democracia, según la RAE apostatar es cambiar de opinión o doctrina, probablemente debido a que nuestra democracia, como señalan sus críticos, al ser una recreación de las antiguas relaciones de poder, monárquicas o aristocráticas, corre el riesgo de que el poder sea secuestrado por una elite aristocrática que recurrirá a todos los métodos, lícitos o ilícitos, para perpetuarse en el poder. Sin embargo, no voy explayarme más acerca de las razones de la apostasía de los caviares, sino del porqué de su apostasía

La palabra democracia tiene su origen etimológico en el Griego demo (pueblo) y kratein (gobernar) que se ha venido interpretando como gobierno del pueblo. Pese a que en algunas polis Griegas, como Atenas, se adaptó este sistema político en el siglo VI a.C., no sería hasta la segunda mitad del siglo XIX y primera mitad del siglo XX que se adaptaría como régimen político en la mayoría de países de occidente. Desde una postura liberal, no podemos catalogar de Regímenes políticos democráticos (RPD) a aquellos en donde no se reconozcan las libertades civiles, derechos políticos y el estado de derecho como por ejemplo, las dictaduras. Partiendo de esa premisa podemos excluir a los autoritarismos y dividir en dos los RPD, por un lado, el régimen político de democracia directa (RPDD), en donde los principales actores políticos son los representantes y la comunidad política, siendo estos últimos, lo que detentan mayor cantidad de poder que los primeros, en consecuencia, ejercen un mayor control sobre sus representantes. Por otro lado, el régimen político de democracia representativa (RPDR), que como el RPDD comparte los mismos actores políticos ,pero a diferencia de aquella, la comunidad política solo conserva una pequeña parcela de poder que se materializa en el sufragio, en consecuencia, sus representantes acumularan el poder y estarán sometidos a menos control.

Siguiendo con la clasificación elaborada por Francisco Lizcano-Fernandez, agregaremos dos tipos de RPD, en primer lugar, la democracia participativa en donde la comunidad política tiene mayor poder que en un RPDR  pero menor control a sus representantes que en un RPDD, de modo que sus representantes gozaran de mayor poder que en un RPDD pero menor que en un RPDR. En segundo lugar, el régimen político semidemocrático en donde no existe una comunidad política, como en una dictadura, pero si existe un abanico de derechos garantizados por el estado como en una democracia. En consecuencia, después de este esbozo de la democracia, sin recurrir al ámbito normativo, podemos decir que el Perú tiene un RPDP, en donde, la comunidad política (todos los ciudadanos mayores de 18 años) ejercen el poder político no solo en el sufragio, sino también el control político, a través, de mecanismos de participación ciudadana como la revocatoria; o, de mecanismos de control del erario público como el presupuesto participativo.

Sin embargo, pese a que todo lo dicho nos haría pensar que vivimos en un RPD, eso sería una ilusión si el JNE no esclarece las presuntas irregularidades de este proceso electoral conforme a un RPD en donde el Estado de Derecho materializado en el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso debe salvaguardar los derechos políticos de la comunidad política; de lo contrario, no podríamos decir que vivimos en una democracia sino en un régimen autoritario como el de los últimos años del señor Fujimori. Al respecto, para tener en cuenta, según el programa de las Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD) la estabilidad democrática lograda en América Latina se debe al establecimiento de una democracia mínimamente procedimental con procesos electorales periódicos, realizados con relativa libertad y transparencia en los que existen el reconocimiento de derechos civiles como la libertad de expresión y asociación. Aunque, advierte, el PNUD, que existen retos pendientes como el fortalecimiento del Estado de derecho para que las instituciones actúen de acuerdo a las leyes y la Constitución.    

En ese mismo sentido, el Índice de Democracia Electoral (IDE), elaborado por el PNUD, partiendo de cuatro componentes: sufragio, elecciones limpias, elecciones libres y cargos públicos y utilizando una escala de 0 a 1 en el cual 0 indica un régimen no democrático y 1 mayor grado de democracia, señala que Latinoamérica paso  de un índice de 0,28 en 1977 a 0,96 en el 2008. Sin embargo, advierte que uno de los retos de las democracias de la Región es la equidad y la transparencia en los procesos electorales. Para mayores detalles veamos el siguiente cuadro:

De manera que, contrariamente a lo que dicen los caviares, quienes reclamamos que se esclarezcan todas las presuntas irregularidades en este proceso electoral no somos golpistas ni fujimoristas, sino esa comunidad política, esencial en un RPD, que ante las dudas suscitadas en este proceso y atendiendo a las recomendaciones de organismos internacionales, exigimos amparados en el Estado de Derecho que se garantice su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso , esenciales en una democracia, ante la justicia electoral (JNE) ,que es la llamada a resolver en última instancia con la transparencia e imparcialidad que le exige su augusta investidura. Admitir lo contrario, como los caviares, significaría declararse un apostata de la democracia.